- בתביעות בעילת רשלנות רפואית, הכלל הוא שהמתדיינים מצטיידים בחוות דעת של מומחים ברפואה לביסוס טענות התביעה ו/או ההגנה בהתאם, ובית המשפט מכריע ביניהם.
- לכאורה הדרך ברורה והמלאכה פשוטה, אולם לצערנו לא כך הם פני הדברים בפועל, שכן חוות הדעת כמו גם שאלות המקרה יכולות לעורר סוגיות רפואיות מורכבות ביותר, ולעיתים קרובות השופטים, שהינם "משפטנים" ולרוב נעדרי מומחיות בתחום, יתקשו להבין ולהכריע בהן.
- במקרים כאלה שופטים נוטים, כדבר שמובן מבחינתם, למנות מומחים רפואיים מטעמם בתחומים הרפואיים שבמחלוקת, ולהיעזר בהם להבנת המקרה ולהכרעה בהתאם, ההנחה שמעוגנת בהלכה הפסוקה הינה כי מומחים מטעם ביהמ"ש יפעלו כזרועו הארוכה של ביהמ"ש בדרך לחקר האמת ועשיית צדק, הם נהנים מחזקת אובייקטיביות, לחוות דעתם מיוחס משקל מכריע והלכה למעשה על פיהן יישק דבר.
- אולם המציאות מלמדת שלא כך הם פני הדברים, ובפועל כל מי שבתחום יעיד,שברום המוחלט של המקרים, מומחים מטעם בית המשפט מאמצים את עמדת ההגנה ודוחים את טענות התביעה, לכך סיבות רבות, ומהן נציין בין היתר ובאופן לא ממצה, סיבות כדלקמן:-
- קשר שתיקה – רופאים מגנים על קולגות שלהם, בחלקם הם אף מכירים אחד את השני בדרך כזו או אחרת, והם חוששים שאם יפנו חיציהם כלפי חבריהם החצים יופנו אליהם בעצמם בעתיד.
- הם חלק ממערכת – רוב המוסדות הרפואיים במדינה מנוהלים ו/או נשלטים על ידי המדינה ו/או ע"י קופות החולים, והרפואים ברובם מועסקים ו/או נמצאים בקשרי עבודה ו/או קשרים פיננסיים ואחרים עם מוסדות אלה, מה שיוצר לרוב ניגוד עניינים מובנה.
- איגודים מסויימים אף מטילים "חרמות" או "סנקציות" על מומחים שמסכימים ליתן חוות דעת בתחומים שלהם.
- הרופאים הם מדענים, ושיקוליהם ו/או מבחניהם שונים מאלה של שופט או "משפטן", מומחה רפואי יחפש את האמת המוחלטת, ויקבע רשלנות רק אם ישתכנע במאת האחוזים כי הייתה רשלנות וכי רשלנות זו גרמה בוודאות לנזק, לא כך שופט שכדי לקבוע רשלנות די לו בהסתברות של מעל 51% שהייתה רשלנות שגרמה לנזק, בפועל, חשיבת הרפואים שדורשת רשלנות "הרמטית" משפיעה לרעה על שופטים בעת יישומם למבחן ההסתברות.
- חשיבה דפינטיבית – לרוב שופטים אינם ממנים מומחים שנתנו חוות דעת מטעם "תובעים", כאשר מנגד הם ממנים גם כאלה שנתנו חוות דעת מטעם מוסדות רפואיים ו/או מייעצבים להם דרך החשיבה של מומחים שמתממנים היא חשיבה דיפינטיבית והם ייטו לחפש חורים ותורפות בתביעה ולא כשלים בהגנה.
- נדגיש כי גם מחקרים ופרסומים אקדמיים נוספים תומכים בעמדה זו. כך, מאמר שפורסם מטעם אוניברסיטת וירג’יניה (Bias in the Courtroom: Impartial Experts Not So Impartial) וכן מאמר מטעם אוניברסיטת טמפל (Cognitive Bias and Its Impact on Expert Witnesses and the Court) מצביעים על קיומה של הטיה קוגניטיבית מובנית, אשר בהקשר המשפטי נוטה לעיתים לפעול לטובת עמדת ההגנה, וזאת כתוצאה מהשפעת תפקיד המומחה, זהות הגוף הממנה, המסגרת האדוורסרית של ההליך ועוד…, מחקרים אלו מדגישים כי מדובר בתופעה רחבה ומוכרת, וכי השפעתה אינה ייחודית לשיטת המשפט האמריקאית, אלא קיימת, בדרגות שונות, בכלל שיטות המשפט בעולם.
טיפים ודרכים לפתרון:-
מנסיון עשיר ורב שנים בתחום, אוכל להציעי מס' דרכים וטיפים לפתרון:-
- הפתרון הכי טוב הוא להימנע מכניסה לסיטואציה של מומחה מטעם בית המשפט, זאת עושים באמצעות הליכי פישור, גישור, מו"מ ישיר, תחשיבי נזק והצעת פשרה מטעם ביהמ"ש ועוד…
- להשקיע מאוד בהשגת פשרה ראויה – מנסיוני הרב אני יכול להעיד בגאווה שעשרות ואף מאות פשרות שהשגנו, הניבו בפועל פיצויים העולים באופן ממשי, ולעיתים אף במספר מונים על סכומים שהיו מתקבלים לו ביהמ"ש נאלץ להכריע וליתן פסק דין.
- חשוב להדגיש כי למוסדות הרפואיים ולרופאים אינטריס מובן מאליו ששמם לא יוכתם, וכי לא יינתן נגדם פס"ד שייפתח לעיני כל ובו "תעודת קלון" של רשלנות, ובמקרים הנכונים הם יהיו מוכנים "לשלם יותר" ובלבד ש"התובע יתפשר".
- בהיעדר אפשרות לפשרה עדיף, ברוב המקרים, שתחילה ייחקרו מומחי הצדדים ע"י באי -כח הצדדים שכנגד, ורק במידה ויוותר ספק ממשי לחובת התביעה, אזי להגיע למינוי מומחה מטעם בית המשפט, כמובן שלעיתים יש ובא כח תובע משיקוליו יעדיף דווקא את דרך המינוי – כגון משום חולשות אצל המומחה מטעמו.
- והכי חשוב מכל, הוא היכולת להתמודד עם חוות דעת מטעם מומחי הגנה ו/או מומחים מטעם בית המשפט ככל שהם מאמצים את עמדת ההגנה, בשלב זה ולצורך זה אין קיצורי דרך, ועוה"ד שיצטרך לחקור מומחה רפואי חייב כישורים משפטיים ליטיגטוריים מחד, ויידע והכנה רפואית מקיפה ומעמיקה מן הצד השני, מומחים רפואיים ניחנים באינטילגנציה גבוהה, השכלה מקיפה ויידע של עשרות שנים בתחום, ומי שירצה לשחק במגרשם חייב להצטיייד בקלפים מתאימים!
יישום לדוגמא
- לאחרונה ייצגנו צעירה שנגרם לה נזק מוחי עקב תת חמצן כתוצאה מדלקת ריאות חריפה ARDS , אנו הגשנו תביעה וטענו כי הטיפול בה בביה"ח בו אושפזה היה רשלני ולא נתן מענה לערכי הסטורציה היירודים שנמדדו לה וכי עקב כך סבלה היפוקסיה ונזק מוחי.
- באופן לא מפתיע, מומחה ריאות שהתמנה ע"י ביהמ"ש קבע שהנזק המוחי היה סיבוך סביר של מחלתה ולא כתוצאה מטיפול כושל כזה או אחר, המשמעות המעשית של קביעה זו הייתה דחיית התביעה שכן בהעדר רשלנות שגרמה לנזק, אין לרוב עילת תובענה.
- בזכות היתרון היחסי שצברנו שמשלב ידע וניסיון מוכח ברפואה ומשפט גרמנו לכך כי מומחה בית המשפט יאשר בפני כב' ביהמ"ש מס' לא מבוטל של כשלים רפואיים בטיפול בתובעת כגון:-
- אי מתן אנטיביוטיקה במיון.
- עיכוב בחיבור למכשיר CPAP
- עיכוב בהעברתה לטיפול נמרץ נשימתי.
- אי מתן חמצן עם HIGH FLOW
- ההסכמה להורידה לשירותים לאחר שקודם גילגלה עיניים ובהינתן תת החמצן בו הייתה שרויה.
- הצלחנו לשכנע את בית המשפט כי יש בכוחו של כל כשל בנפרד לתרום לנזק הרפואי, ושל כל הכשלים במצטבר להשפיע ביותר מ 51%, קרי מאזן ההסתברות הנדרש לקביעת "רשלנות רפואית".
- התוצאה הייתה קבלת פיצוי בסך 73 מיליון ₪ מעבר לתגמולי ביטוח לאומי – עוד כ 4 מליון ₪, ובסה"כ פיצויים ותגמולים לתובעת בסכום של כ – 6.73 מליון ₪.